Les petites entreprises appartenant à des minorités ont reçu un nouveau coup dur lorsqu’un juge fédéral du Kentucky a partiellement bloqué, le 23 septembre, un programme du ministère américain des Transports qui leur accordait des contrats. Certains craignent que cette tendance à s’opposer aux programmes visant à diversifier les dépenses fédérales liées aux contrats n’entrave les progrès. La campagne fédérale avec Tom Temin J’ai eu la chance de parler avec Kendra Perkins Norwood, associée du cabinet d’avocats Reed Smith.
Transcription de l’entretien :
Kendra Perkins Norwood Il y a donc eu récemment trois décisions principales qui ont eu un impact sur ce domaine. La première étant celle du Tennessee, une décision qui contestait la présomption de désavantage social par des groupes désignés dans le cadre du programme de développement des entreprises 8(a) de la Small Business Administration. Et il y a eu un défi qui a eu un impact sur la manière dont SBA évalue désormais si une entreprise est socialement défavorisée. L’autre serait un défi lancé au Texas contre un programme géré par la Minority Business Development Agency. Et là, c’était un défi similaire. Et BDA, comme on l’appelle, gère un programme régional à travers le pays où elle fournit une assistance technique aux petites entreprises intéressées à faire des affaires avec le gouvernement fédéral ou avec les entreprises en général. Et c’est le même genre de défi qui a été réussi. Et ici dernièrement, nous avons vu cette décision du Kentucky concernant le programme du ministère des Transports pour les entreprises appartenant à des minorités. Ce sont donc les trois qui ont été en quelque sorte à l’avant-garde et qui ont abouti à des changements importants. On suppose donc que nous en verrons davantage à mesure que les choses évoluent.
Éric Blanc Est-ce que cela fait partie de la norme que les juges se prononcent sur des stipulations comme celle-ci ? Je suppose que des cas leur ont été soumis et qu’ils ont été forcés de prendre une décision. Mais comment une branche peut-elle vraiment dire au pouvoir exécutif avec qui elle est autorisée à faire affaire ? Cette décision ne devrait-elle pas leur être laissée ? Je sais que je prêche peut-être à la chorale ici, mais c’est ce qui m’a le plus dérouté, c’est-à-dire est-ce un domaine dans lequel nous voyons habituellement des juges intervenir lorsque les entreprises ont l’impression d’être à court d’argent ? le bâton ? Je pensais que c’était en quelque sorte laissé au Government Accountability Office et à d’autres choses du genre.
Kendra Perkins Norwood C’est généralement le cas. Mais ces contestations ont été soumises à la clause d’égalité de protection de la Constitution, qui exige une égale protection de la loi. Ainsi, les arguments juridiques se sont concentrés sur l’idée qu’en créant ces préférences ou ces programmes réservés à certaines entités, cela exclut une protection égale pour les entreprises qui ne répondent pas aux critères que le gouvernement met de côté. Il s’agit donc d’une contestation constitutionnelle. C’est ainsi qu’ils les traduisent devant les tribunaux. Et donc, dans le système de freins et contrepoids, oui, le pouvoir judiciaire et en fait vérifient l’action de l’agence, l’action de l’agence exécutive.
Éric Blanc Qu’est-ce qui, dans ces cas, pourrait avoir un effet sur la manière dont les agences exécutives choisissent de réserver des contrats à ceux qu’elles estiment se trouver dans une position injuste ou qui ont été confrontés à des problèmes sociétaux qui ont rendu plus difficile pour eux de faire des affaires ? Est-ce que ce sera quelque chose que nous verrons de moins en moins ? Si une agence exécutive dit que nous aimerions faire cela, mais que sa décision sera probablement annulée si quelqu’un la conteste, ce qui se produira très probablement.
Kendra Perkins Norwood Eh bien, je pense que ce qui va se passer, c’est que les agences devront devenir plus stratégiques et plus intentionnelles dans la manière dont elles mettent en place ces programmes. Les décisions que j’ai lues, les trois dont je viens de parler, fournissent toutes, à mon avis, une feuille de route pour ce que le tribunal a jugé erroné par rapport aux programmes tels qu’ils sont actuellement configurés. Je pense donc que ce que les agences gouvernementales devront probablement faire, c’est restructurer les programmes, reconsidérer les critères, reconsidérer la façon dont elles évaluent qui a le droit de profiter des opportunités présentées. Je ne pense donc pas que ce soit nécessairement la fin de ces programmes en soi, mais je pense que nous verrons des changements dans la façon dont le gouvernement les met en place et dans la façon dont il les administre à l’avenir.
Éric Blanc C’est presque comme si les juges disaient que nous souhaitions une approche plus ciblée plutôt qu’une approche globale. Toute entreprise appartenant à une minorité est confrontée à des problèmes sociétaux qui ont entravé sa capacité à travailler avec le gouvernement. Ils veulent voir, je suppose, montrer votre travail. Ils veulent connaître les véritables raisons pour lesquelles ils ont été désavantagés, j’imagine, c’est ce que vous dites.
Kendra Perkins Norwood Absolument. Ces décisions disent donc que les agences ont établi ces programmes d’une manière trop large et que nous devons voir des impacts plus spécifiques sur les personnes qui bénéficient de ces opportunités grâce à ces programmes. Encore une fois, ces décisions ne signifient pas que les programmes ne peuvent pas continuer. Ils disent simplement que cette présomption selon laquelle certains groupes de personnes sont socialement désavantagés par défaut, faisant partie d’un certain groupe racial ou ethnique, n’est plus d’actualité, du moins depuis que ces décisions ont été claires. Les agences devront donc devenir plus strictes sur la manière dont elles élaborent ces programmes et dont elles les administrent. Par exemple, le programme 8(a) de la SBA. Lorsque la décision du Tennessee a été rendue, les sociétés ayant le statut SBA 8(a) auraient reçu une présomption selon laquelle elles étaient socialement désavantagées simplement par défaut de faire partie d’un groupe ethnique social, racial ou en raison de leurs limitations. Et maintenant, le tribunal dit qu’il ne s’agit plus d’une présomption. Les gens devront donc fournir des exemples spécifiques de la façon dont ils ont été victimes de discrimination individuellement, par opposition à ce genre de présomption large et générale selon laquelle la discrimination et le désavantage social découlent directement de la race ou de l’origine ethnique d’une personne.
Éric Blanc Nous parlons avec Kendra Perkins Norwood. Elle est associée chez Reed Smith. Et c’est évidemment qu’une question de philosophie est au cœur de cette argumentation. Donc, en voyant les choses de l’autre côté de la philosophie et en disant que si vous avez une politique globale qui couvre toutes les petites entreprises appartenant à des minorités ou à des femmes, le gouvernement perd-il l’opportunité de vraiment récompenser ou d’attribuer des contrats au meilleur candidat ? Si une décision est prise avant même que les offres ne soient soumises, simplement en raison de l’identité d’une personne. Est-ce que c’est l’argument que les gens qui ont contesté ces cas ou les plaignants dans ces cas, est-ce l’argument qu’ils ont avancé ?
Kendra Perkins Norwood C’est en général l’argument qui a été avancé. Mais je pense que c’est imparfait simplement parce que ces contrats ne sont pas attribués simplement par défaut si vous êtes membre de ce groupe protégé ou d’un groupe parallèle. Il s’agit en fait d’essayer d’uniformiser les règles du jeu, si vous voulez. Il ne s’agit donc pas nécessairement d’un service ou d’un produit de moindre qualité. Il n’est pas nécessaire que ce soit un projet qui n’a pas fait l’objet d’une évaluation minutieuse de la part de l’agence qui recherche le travail. Mais cela permet simplement à des entreprises qui autrement ne pourraient pas être compétitives, de profiter d’opportunités qui ont été réservées strictement aux entreprises qui, dans les compétitions quotidiennes, ne seraient peut-être pas en mesure de rivaliser. Je pense donc que c’est une sorte de faux récit qui a été avancé selon lequel, eh bien, ces entreprises ne sont pas qualifiées ou ne proposent pas les offres les plus compétitives et n’offrent pas le meilleur rapport qualité-prix au gouvernement. Et je pense que ce n’est certainement pas le cas, car même avec un contrat réservé, le gouvernement sera toujours tenu d’évaluer la qualité de la proposition qui lui est soumise. Donc je pense que c’est juste une sorte de bruit, si vous voulez.
Éric Blanc Voyons simplement qui cela affecte réellement. Qu’entendez-vous de la part de ces entreprises qui entrent dans ces catégories ? Craignent-ils de devoir changer leur approche ? Pensent-ils que ces programmes ne sont peut-être pas pour nous et que cela ne vaut même pas la peine pour eux d’essayer d’y postuler ? Quelle est la réaction de leur part ?
Kendra Perkins Norwood Je ne pense pas. Et je pense qu’il y a une priorité et un objectif de politique publique forts de la part du gouvernement fédéral pour garantir qu’en dépit de ces changements, il existe des opportunités pour garantir que tout le monde fonctionne sur un pied d’égalité. Donc, les entreprises, j’ai parlé avec beaucoup de mes clients qui sont inquiets de ce qui va arriver à mon entreprise si ces programmes continuent d’être attaqués. Mais j’ai bon espoir que le gouvernement fédéral a simplement un objectif politique visant à garantir que ces opportunités se poursuivent. Et donc, encore une fois, nous verrons probablement des programmes remaniés, des programmes restructurés, des ajustements aux critères dans la manière dont le désavantage social et d’autres critères sont évalués.
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